以侵权为业的赔偿怎么算出来
广州天某、九江天某诉安徽纽某等侵害技术秘密纠纷案评——最高人民法院第 39 批指导性案例第 219 号，（2019）最高法知民终562号

The Arithmetic

卖 3700 万，赔 3000 万

3700 余万元销售额，3000 万元赔偿。两个数字放在一起，比例是 81%。

在侵权案件里，这个比例不正常。赔偿额通常远低于侵权产品的销售额：要扣掉成本，扣掉与被侵害技术无关的要素，再扣掉不是这项技术带来的那部分溢价。可这个案子赔出去的钱，几乎等于卖出去的钱。

只看结论，会读成「判得重」。但 3000 万不是一个整体，它是一条算式的末尾：

四个数。中间两个是折减。行业毛利率把销售额砍到三成，技术贡献度再砍一半，3700 万变成 600 万，一共砍掉八成四。最后那个 5 又把它乘回去，才回到 3000 万。砍与乘之间隔着一道很深的谷底：基数只剩销售额的六分之一。

把这四个数倒过来看，81% 才显出它的含义。如果被侵害的技术覆盖整个产品、贡献度按 100% 计，同样是 3700 万销售额、同样顶格 5 倍，赔偿会是 1.85 亿。实际判了 3000 万，因为中间砍掉了两刀。所以「顶格」这个词要小心读：顶格的是倍数，不是总额。

所以真问题不是「为什么判得这么重」，而是：这条链上每砍一刀，依据是什么、谁在举证、砍错了能不能改。这几个数都可以被争，争到一个百分点，在千万级的基数上就是几十万。

案子是最高人民法院第 39 批指导性案例第 219 号，广州天某、九江天某诉安徽纽某等侵害技术秘密纠纷，二审案号（2019）最高法知民终562号。涉案技术是卡波，也叫卡波姆，一种凝胶基质，用在乳液、膏霜、凝胶类产品里，本身不是终端商品。

它值得逐字拆的原因很简单：裁判理由罕见地把每一步折算都写了出来：毛利率从哪来、贡献度为什么是一半、5 倍凭什么顶格。多数判决只给一个总数，这个案子给了整条算式。

The Facts

从一台办公电脑，到二十个国家的生产线

这条链的起点很普通。2012 年到 2013 年，广州天某的卡波产品研发负责人华某，以撰写论文为由，向九江天某的生产车间主任李某某索取了反应釜和干燥机的设备图纸；同一时期，他多次从办公电脑里把卡波生产项目的工艺设备资料拷进外部存储介质。

华某 2004 年 3 月入职广州天某，2013 年 11 月离职。在职期间签过《劳动合同》《商业保密、竞业限制协议》《员工手册》《专项培训协议》。朱某良、胡某春也曾就职于广州天某，签过同类协议。图纸通过 U 盘拷贝或电子邮件发给刘某、朱某良、胡某春，几个人一起讨论怎么用。

过程中有个细节，后来成了认定「以侵权为业」的支点。胡某春与朱某良都提出过「是否会侵犯九江天某的权利」，华某仍要求胡某春按原版图设计安徽纽某的生产工艺，并交代「设计时不要与两天某做得一模一样」。

这句话在法律上的分量，比它听起来重。「不要做得一模一样」不是一次技术改进，是对权利归属有认识之后的选择，它证明行为人在动手之前就知道自己在做什么。

图纸之后是设备。胡某春修改图纸后，委托山东某工程设计有限公司合肥分院出设计，委托江苏某机械有限公司制造反应釜，向与两天某有合作关系的上海某粉体机械制造公司订购相同的粉碎机械设备，再委托无锡某搅拌设备有限公司依技术方案设计总装图、按总装图生产搅拌器。一条完整的生产线就这样被复制出来。

至迟自 2014 年起，安徽纽某用这套工艺与设备生产卡波并对外销售，范围涉及二十余个国家和地区。

权利一侧的授权链，决定谁能起诉

广州天某成立于 2000 年 6 月 6 日；九江天某成立于 2007 年 10 月 30 日，独资股东是广州天某。两份授权书把技术使用关系接了起来：2008 年 9 月 30 日出具的一份，把卡波姆产品生产技术及知识产权授予九江天某无偿使用，期限自 2008 年 10 月 1 日至 2018 年 9 月 30 日；2018 年 9 月 15 日又出具一份，期限顺延至 2028 年 9 月 30 日。授权书写明，未经双方书面同意不得将技术授予任何第三方，期满后使用权归还广州天某。

这条链不是形式文件。它让「谁是权利人、谁有权起诉」在程序上闭合。关联公司之间权利约定不清，是很多商业秘密案件在立案阶段就卡住的地方。

被告一侧：一家为单一产品而生的公司

安徽纽某于 2011 年 8 月 29 日成立，成立时法定代表人是刘某，出资比例 70%，后变更为吴某成。按二审查明的事实，该公司自成立起便以生产卡波产品为经营业务；虽然其在二审提交营业执照主张经营范围不止卡波，但法院查明其除卡波外并没有生产其他产品，且所生产的卡波产品虽名称有差别，均由同一套设备加工完成。

2018 年 1 月，刘某等人因侵犯商业秘密罪被追究刑事责任。在刑事判决已经认定华某、刘某等实施侵犯技术秘密行为的情况下，安徽纽某仍未停止生产。自 2014 年起至 2019 年 8 月，持续销售卡波产品，其中包括一审判决作出之后的那段时间。

两天某于 2017 年以侵害技术秘密为由起诉，请求停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。三级程序的结论如下。

二审只改动了一处：刘某的连带责任范围从 500 万元变成 3000 万元，与公司赔偿数额持平。赔偿总额没变，变的是「谁在多大范围内一起承担」。这一点在实务里常被忽略：谈和解时只盯总额，往往忽略个人连带范围的差别。

The Switch

损失算不清的时候，赔偿从对方的账本开始

《反不正当竞争法》（2019 年 4 月 23 日修正）第十七条第三款给的是一条有顺序的路：先按权利人因被侵权受到的实际损失；实际损失难以计算的，按侵权人因侵权获得的利益；两者都难以确定的，才轮到许可使用费的合理倍数与法定赔偿。

顺序是法定的，不能跳。所以第一步要回答：本案的实际损失，为什么算不出来？

卡波是中间材料。它卖给下游厂商，下游再做成终端产品；价格随行就市，波动频繁；侵权产品又大多销往境外，涉及二十余个国家和地区。权利人的销量下滑与侵权行为之间，很难建立一一对应。这条路的举证成本极高，结论还不稳。

计算基础于是转到侵权获利。而获利的入口，是被告自己的销售数据。

本案有一个容易跳过的前提：被告在诉讼中自认了 3700 余万元的销售额。这个数一旦自认，后面的毛利率、贡献度、倍数才有地方附着。反过来，如果连自认也没有，案件会滑向许可使用费或法定赔偿，量级完全不同。

赔偿的起点常常是对方的自认，而非自己的主张。权利人再怎么估算「他一年卖了多少」，都不如让对方在庭上说出一个数。这也解释了为什么这类案件里，早期固定对方销售规模的价值（电商数据、招投标记录、海关数据、行业报告）往往高于早做鉴定。鉴定算的是比例，而这些数据决定比例乘在什么上面。

这条路的差别有多大，可以看一个对照。同一条第四款规定，实际损失、侵权获利都难以确定时，由法院根据侵权行为的情节判决五百万元以下的赔偿。本案的基数 600 万，已经超过这个上限；倍数之后的 3000 万，是上限的六倍。能不能把销售额固定下来，决定的不是「赔多赔少」，而是「进哪一个量级」。

The Number 32.26%

32.26% 不是估出来的，是被告不交账换来的

一审拿到 3700 万之后，乘了一个数：精细化工行业毛利率 32.26%，得出可查实的部分侵权获利近 1200 万元。

问题在这里：为什么用行业毛利率，而不是被告自己的真实毛利？

判决理由给得很直接：被告未按法院要求提供原始会计凭证、账册、利润表，也未举证证明其卡波产品的利润率，应承担举证不利的法律后果，故按照权利人年报公布的精细化工行业毛利率确定产品利润率。

所以这个 32.26% 的性质要看清：它是「被告不举证」的后果，不是「最接近真实」的估计。两者在法庭上的意义完全不同：前者可以被推翻，交出账册就行；后者要推翻，得去挑战行业数据本身。

这一层最常见的争点是「我卖得便宜，毛利很低」。这个抗辩可能有事实基础，但主张它的一方，恰恰掌握着能证明它的账册。不举证，就等于接受对方给出的行业均值。

这条规则把举证责任和不利后果绑在了一起，对双方的提示是分开的。对被告，这是一条代价清晰的路径：省下的举证成本，会在判决里变成更高的利润率假设。对权利人，「要求提供账册」这一请求要尽早提，不能等到鉴定阶段才想起来——那时账册可能已经不在了，但举证妨碍的认定仍然要重新争一遍。

还有一个细节值得留意：二审对这个算法的一部分作了修正，但保留了毛利率的取值来源。折减的方法可以争，取值的基础难以动摇。

这个 32.26% 的出处也要说清楚：它来自权利人年报中披露的精细化工行业毛利率。用权利人自己公布的数据去算对方的利润，逻辑上有一点绕，但它解决了「谁的数更可信」这个僵局：被告不交账，就只能退回到一个公开、可查、对双方都一样的行业基准。这也解释了为什么判决反复强调「未举证」：与其说法院偏信一方，不如说可用的数据只剩这一份。

The Cut

砍掉一半，砍掉的不是利润，是配方

1200 万到 600 万，中间是一次减半。

判决的表述是：原审在确定侵权获利时未考虑涉案技术秘密在卡波生产中的作用，也未充分考虑除技术秘密之外的其他生产要素在生产过程中的作用；综合考虑涉案技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，酌情确定贡献程度为 50%，据此对侵权获利相应酌减，取整数确定为 600 万元。

这一步最容易被读成「打个折」。它不是折扣。

侵权产品的利润来自很多要素：配方、设备、工艺、品牌、渠道、管理、销售。本案被认定侵权的范围是工艺、流程和部分设备——卡波的配方并未被认定为侵害技术秘密。既然被侵害的只是其中一部分，赔偿就只能落在这一部分创造的利润上。

砍掉的那一半，砍的不是利润，是配方。 配方没被侵害，它带来的利润就不计入赔偿；工艺被侵害，它带来的那部分就要赔。这是因果关系的切割，不是法官对数额的裁量偏好。

50% 这个数怎么来的？判决用的是「酌情确定」，没有给公式。可参考的因素至少有三个：技术秘密覆盖的工序占全部工序的比例；被侵害技术在成本结构中的权重；产品的市场竞争力在多大程度上依赖这项技术。

这也意味着贡献度不是固定比例，它是可以被证据拉动的。提出主张的一方，要能回答「这项技术在成本里占多少、在溢价里占多少」。答不出来，就只能接受法院酌情给出的数——而这个数没有对错，只有高低。

实务里这一步常被低估。企业花很大力气证明「他侵权了」，却在「这项技术值多少」上只交几句话。前者决定能不能赔，后者决定赔多少，可偏偏后者的准备成本更低、被忽略得更多。

The Multiplier

5 倍乘下去之前，基数只剩销售额的六分之一

600 万是基数。600 除以 3700，约 16%，差不多六分之一。

然后是倍数。条文规定「一倍以上五倍以下」，二审的结论是「依据所认定的侵权获利从高确定本案损害赔偿数额」。3000 万与 600 万的比值是 5，对应上限；判决理由使用的表述是「从高确定」，与顶格倍数相对应。

支撑顶格的事实，判决列了一串：公司自成立起便以生产卡波为经营业务；虽辩称也生产其他产品，但未提交证据，且所产卡波产品名称虽有差别，均由同一套设备加工完成；前法定代表人因侵犯商业秘密罪被追究刑事责任后，公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区；原审阶段无正当理由拒不提供会计账册和原始凭证，构成举证妨碍。

这些事实换成条文语言，就是「侵权主观故意深重、侵权情节严重」。

指导性案例第 219 号的裁判要点第二点，把「以侵害知识产权为业」写成主客观两分：客观上，已实际实施侵权行为，且构成公司主营业务、主要利润来源；主观上，包括实际控制人与管理层在内，明知构成侵权仍予实施。两者同时具备，才落入「以侵权为业」；落入之后，才谈「从高乃至顶格」。

这个标准有两个直接的实践后果。第一，单看规模不够：一家只做一款产品的公司，若这款产品有合法来源，谈不上「以侵权为业」；反过来，规模不大的作坊，若主营就是仿制，也可能被认定。第二，法庭会看你的业务结构：主营收入来自哪里，比营收总额更要紧。

还有一层技术性难题。本案的侵权行为跨越了 2019 年 4 月 23 日这个施行时点，而惩罚性赔偿是修改后新增的规则。按通常做法，跨越新旧法的连续行为应分段适用：施行前按旧法，施行后按新法。

判决没有分段，理由有三条：侵权人未提交证据证明法律修改前后的具体获利情况，导致无法以该日为界分段计算；现有证据显示一审判决之后仍未停止侵权，行为具有连续性；侵权规模巨大、持续时间长，客观上难以分段。再加上举证妨碍这一因素，最终整体按新法从高确定。

这个处理对双方是双向的。权利人越早固定「分段期间的销售数据」，越有可能把倍数适用到更长的区间；被告试图用「跨法期间无法区分」换取较低赔偿，反而可能被认定为不配合举证。同一个事实，在谁手里是筹码，取决于谁先拿出数据。

The Amplifier

倍数放大的不只是过错，还有你争贡献度的成败

分析到这里，常见的收尾是一句结论：因为「以侵权为业」，所以顶格。这句话不错，但它漏掉了一件事：惩罚性赔偿在数字上不是加法，是乘法。

倍数作用在基数上，而基数本身是两次折减的结果。这意味着倍数的实际影响，取决于基数有多不确定。基数越不确定，倍数的杠杆越大。

用本案的数算一遍。销售额 3700 万，毛利率 32.26%，得 1194 万。这时贡献度每差 10 个百分点，基数就差 119 万；乘上 5 倍，最终赔偿差 597 万。

同一场官司，同样是争「10% 的贡献度」：没有惩罚性赔偿，它值 119 万；有惩罚性赔偿，它值 597 万。倍数放大的不只是侵权人的过错，还有你自己在贡献度上主张的成败。

这个推论对企业很具体。在可能适用惩罚性赔偿的案件里，技术分摊（贡献度鉴定、成本结构梳理、技术分层）的投入产出比，远高于普通侵权案件。请专家做分摊，理由不是「算得准一点」，而是每一分准确性都会被放大五倍。

反过来也成立。如果企业在贡献度上完全没有准备，只能接受法院酌情，那么它在倍数额度上争得再凶，争的也是一个自己不知道基数的乘积。庭上争得最激烈的那个数，不一定是决定结果的那个数。

回到开头那个 1.85 亿（按贡献度 100% 推算，不是判决数字）。它与 3000 万之间的距离，就是贡献度这一项的分量——不是 1.55 亿的裁量空间，是两次举证的质量差别。判赔额最终落在 3000 万到 1.85 亿之间的哪一段，取决于你能不能把「这项技术覆盖了哪几道工序、在成本里占多少」讲清楚。这个区间的大小，本身就是企业要不要投入技术分摊的答案。

这里要划一条边界，否则上面这段话会被读成「惩罚性赔偿很容易拿」。倍数不是必然适用：「恶意」加「情节严重」两个要件同时成立，才进入惩罚性赔偿；否则整条链在 600 万那里就停了，5 倍根本不会出现。

所以企业真正要盯的是两段，而不是一段。第一段是基数能不能算清：销售额、毛利率、贡献度，每一层都需要证据；第二段是够不够得上「情节严重」，即侵权是否构成主营业务、被追责后是否停止、诉讼中是否配合举证。两段都过，倍数才有意义；任何一段垮掉，另一段的努力都会落空。

The Breakpoints

这条算式在哪里会断

下面每一种情形，都可能让前面的结论反过来。拿着一篇案子去处理事实不同的新案之前，先对照这一节。它的用处不是背结论，而是判断「我这案子有没有踩到同一条链」。

一、不是所有商业秘密案都能主张惩罚性赔偿

门槛是「恶意」加「情节严重」两个要件同时成立。本案能顶格，靠的是三件事叠加：以侵权为业、刑事追责后仍继续、举证妨碍。如果被告是一次性离职带走资料、规模有限、诉讼中配合举证，即便构成侵权，通常也只能在补偿性赔偿的范围内解决。把本案当成「商业秘密案都该按 5 倍判」的模板，会错判预期。

二、贡献度折减是双向的

50% 建立在「配方未被认定侵权、技术秘密覆盖工艺与部分设备」这一事实基础上。如果涉案技术只涉及一个附属工序，折减比例会更低；反之，若被侵害的是决定产品性能的核心工艺，且有证据显示产品溢价主要来自该工艺，贡献度可能被认定得更高。提出主张的一方，要能说清「这项技术在成本与溢价里各占多少」。

三、被告配合举证时，行业毛利率这条路径就断了

32.26% 是举证妨碍的产物，不是常态取值。被告若提交了完整的会计凭证与账册，法院会按真实利润率计算，赔偿数额可能显著低于按行业均值算出的结果。「不交账」在本案里是加重情节；但在另一些案件里，真实账册也可能证明利润率远低于行业平均——举证是双刃剑，关键看数据长什么样。

四、「以侵权为业」不等于「规模大」

这个标准的核心是「主营业务 + 主要利润来源 + 明知」，与营收绝对值没有必然关系。一家年营收数亿但主营合法的公司，不因规模大而被认定；一家只做单一仿制产品的小公司，反而更容易落入。反过来，若被诉侵权产品只是产品线里的一小块，且公司能证明其余业务合法，认定「以侵权为业」的难度会上升。

五、刑事判决认定的事实，不等于民事赔偿数额

本案中刑事判决已经认定侵犯技术秘密，这对民事案件的事实认定有影响，但赔偿数额仍须按民事规则另行计算。刑事的定罪量刑看的是违法所得、损失数额与情节，民事赔偿看的是损失或获利与倍数，两套口径不能直接换算。把刑事判决里的数字直接当成民事赔偿额，是常见误读。

六、2025 年修订后，条号与部分规则已经改变

《反不正当竞争法》2025 年修订文本自 2025 年 10 月 15 日施行，条号整体后移：侵犯商业秘密从第九条移到第十条，惩罚性赔偿与法定赔偿从第十七条移到第二十二条。本案适用的是 2019 年修正文本，援引时必须标注版本；新发生的案件适用新法，条号与表述都要重新核对。这一点在写意见书时最容易出错——把判决书里的条号直接搬进现行法分析，就会出现「第九条」对不上号的情况。

七、许可使用费路径下，这套算法用不上

本案走的是「侵权获利」路径。如果案件的事实是权利人已有成熟的许可实践，法院可能转向「许可使用费的合理倍数」，此时销售额与毛利率都不是计算基础，贡献度折减也换成了「许可费率是否合理」的判断。同一部法，三条路径，算法完全不同，不能混着用。

The Sources

案例来源与关联规范

本案的案号、审级、判项与裁判理由，均出自最高人民法院第 39 批指导性案例第 219 号的发布稿（2023 年 12 月 15 日发布）。三级程序的案号分别是：一审（2017）粤73民初2163号，二审（2019）最高法知民终562号，再审审查（2021）最高法民申4025号。

• —《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019 年 4 月 23 日修正）第九条（商业秘密的定义与侵权行为类型）、第十七条第三款（赔偿计算与惩罚性赔偿倍数）
• —《中华人民共和国反不正当竞争法》（2025 年修订，2025 年 10 月 15 日施行）第十条（侵犯商业秘密行为）、第二十二条（赔偿与惩罚性赔偿）——条号已后移，援引新案时以此为准
• —《中华人民共和国专利法》第七十一条、《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国著作权法》第五十四条——三部单行法的惩罚性赔偿倍数结构可作横向对照
• —最高人民法院第 39 批指导性案例第 219 号（侵害技术秘密·以侵权为业·惩罚性赔偿）